Vous l'avez peut-être remarqué dans le passe-partout de votre contrat client avec une banque, une société de courtage, ou simplement un opérateur de téléphonie mobile.

C'est la clause "d'arbitrage obligatoire", et c'est dans des contrats qui couvrent des milliards de dollars d'affaires. En cas de litige avec l'entreprise, ça dit, vous acceptez par avance de renoncer à votre droit d'ester en justice et de soumettre votre grief à un arbitre privé prétendument neutre.

Presque toutes les sociétés financières insistent sur l'arbitrage obligatoire, mais il en va de même de légions d'entreprises dans d'autres domaines :AT&T et Verizon, Amazon et Apple, Croix Bleue et Bouclier Bleu, même Spotify et Shazam.

Maintenant, une nouvelle analyse de près de 9, 000 cas d'arbitrage du secteur des valeurs mobilières confirment ce que beaucoup soupçonnent depuis longtemps :le système est biaisé contre les consommateurs, et pas seulement parce que les grandes entreprises ont plus d'argent à dépenser pour les avocats.

En matière d'arbitrage, l'étude constate, les entreprises ont un gros avantage informationnel en recherchant des arbitres susceptibles de trancher en leur faveur.

Faire empirer les choses, les arbitres eux-mêmes savent qu'être pro-entreprise dans une affaire augmente considérablement leurs chances d'être retenus pour les affaires futures.

Une incitation à l'inclinaison

"Ce n'est pas comme avoir des juges, qui sont payés de la même façon quoi qu'il arrive, " déclare Amit Seru, professeur de finance à la Stanford Graduate School of Business, qui a collaboré à l'étude avec Mark Egan à la Harvard Business School et Gregor Matvos à l'Université du Texas à Austin. "Ici, vous n'êtes payé que si vous êtes sélectionné comme arbitre. Ils sont incités à pencher vers le côté commercial, parce qu'ils savent que ceux qui ne le font pas ne seront pas choisis. Tout le monde sait ce qui se passe."

Dans leur étude, les chercheurs ont examiné des milliers de litiges de clients avec des courtiers en valeurs mobilières et des conseillers en investissement. Les données proviennent de l'Autorité de régulation du secteur financier, qui supervise le processus d'arbitrage de l'industrie.

Les chercheurs ont commencé par confirmer que certains arbitres sont sensiblement plus favorables aux affaires que d'autres. Comparaison des cas pomme à pomme, les chercheurs ont estimé que les arbitres favorables aux entreprises accordaient aux clients environ 12 % d'argent en moins que leurs homologues plus pro-consommateurs. Sur un cas moyen, cela équivaut à environ 90 $, 000.

Ce n'était que le début, toutefois. Même si la liste dans laquelle les arbitres sont choisis est aléatoire, les arbitres pro-business étaient environ 40 % plus susceptibles d'être choisis, leur parti pris a donc eu un impact disproportionné. Si les arbitres avaient été choisis au hasard, les chercheurs ont estimé, la récompense moyenne à chaque client aurait été de 50 $, 000 de plus.

L'avantage de l'expérience

Comment les entreprises savent-elles quels arbitres choisir ?

Au premier abord, les règles de sélection des arbitres semblent impartiales. Une fois que la FINRA a remis au client et à l'entreprise une liste de candidats, chaque partie est autorisée à opposer son veto ou à « faire la grève » sur un certain nombre de ces noms.

Le problème est que les entreprises en savent généralement plus que les clients sur le dossier d'un arbitre et sont donc susceptibles de radier les arbitres qui sont plus enclins à trancher en faveur des consommateurs. En moyenne, chaque société de valeurs mobilières de l'étude avait été impliquée dans 81 autres arbitrages. Dans les litiges autres que les valeurs mobilières, tels que ceux avec des transporteurs cellulaires, l'entreprise moyenne avait participé à 133 audiences. Par contre, la plupart des consommateurs n'ont jamais été impliqués dans un arbitrage précédent et ont tendance à frapper les arbitres au hasard. Par conséquent, l'avantage informationnel des entreprises conduit à des résultats systématiquement biaisés.

Le problème plus large, dit Seru, est que les arbitres deviennent plus biaisés du côté de l'entreprise parce que leurs propres revenus - environ 300 $ pour une audience de quatre heures, plus les dépenses - dépendent fortement du fait d'être choisi par les entreprises.

"C'est un problème systématique, " dit Seru. " Si vous regardez les données de plusieurs, de nombreuses années, vous voyez un modèle qui est biaisé contre les consommateurs et en faveur des entreprises. Cela peut être intentionnel ou non, mais compte tenu de la conception du système et des informations disponibles pour les consommateurs et les entreprises, c'est le résultat avec lequel on finit."

Regarder les correctifs

Seru et ses collègues ont également découvert que des propositions de réforme apparemment favorables pourraient aggraver les choses.

En 2016, par exemple, La FINRA a proposé d'élargir les listes de candidats et de donner aux deux parties plus d'opportunités de « faire la grève » à ceux qu'elles n'aiment pas. Mais parce que les entreprises ont un avantage informationnel, les chercheurs soutiennent que cela conduirait en fait à une baisse des prix pour les consommateurs. De la même manière, la proposition d'augmenter les honoraires des arbitres semble, à première vue, comme une bonne idée. Cependant, les chercheurs montrent qu'un tel changement rendrait les arbitres encore plus biaisés contre les consommateurs, puisque le « prix » pour être sélectionné dans un environnement pro-business est plus important.

La meilleure façon pour un consommateur d'uniformiser les règles du jeu, Seru dit, est d'embaucher un avocat d'arbitrage expérimenté. En effet, l'étude a révélé que les consommateurs qui ont fait cela se sont retrouvés avec des arbitres qui, en moyenne, reçu près de 5 % d'argent en plus.

Une autre façon pour les consommateurs de réduire l'avantage de l'entreprise est de se regrouper avec d'autres clients qui ont le même grief. Seru dit que cela inciterait les arbitres à avoir "plus de respect" pour le côté des consommateurs et pourrait potentiellement agir comme une force compensatoire lorsqu'ils décident à quel point ils veulent être pro-business.

Comme ça arrive, le Consumer Financial Protection Bureau a proposé une règle qui aurait empêché les sociétés financières d'exiger que les clients se soumettent à un arbitrage obligatoire. Cela aurait permis aux clients d'intenter des recours collectifs. Mais le Congrès dirigé par les républicains a renversé cette règle en 2017.

Alors, quelle est la meilleure façon pour les consommateurs d'uniformiser les règles du jeu ?

« Amenez-leur tous des avocats, " dit Serou.