L'Australie a remporté une victoire sur le géant du tabac Philip Morris devant la Haute Cour en 2012. Le tribunal a estimé que les lois australiennes sur les emballages de cigarettes neutres étaient légales et ne constituaient pas une confiscation injuste des marques et de la propriété intellectuelle. Philip Morris a dû payer tous les frais de l'Australie.

S'il s'agissait d'une entreprise australienne, c'est là que ça aurait fini.

Mais en raison d'une classe de dispositions autrefois obscure mais de plus en plus courante dans les traités internationaux connue sous le nom d'ISDS (souvenez-vous de ce nom), il a réessayé.

Les actions ISDS coûtent cher…

Les clauses ISDS ou de règlement des différends investisseur-État confèrent aux entreprises étrangères des droits inaccessibles aux entreprises locales. Ils peuvent réclamer des milliards de dollars d'indemnisation par le biais d'un tribunal extraterritorial s'ils estiment que leurs droits ont été violés même après avoir perdu devant la plus haute cour d'Australie.

Philip Morris, une entreprise américaine, a transféré la propriété de ses opérations australiennes à Hong Kong pour profiter de l'ISDS dans le cadre d'un traité d'investissement Australie-Hong Kong.

L'affaire a fait les gros titres du monde entier, en partie parce que cela a effrayé les autres pays de suivre la loi australienne sur les emballages neutres et d'être redevable d'une indemnisation massive et de frais juridiques s'ils perdaient.

En décembre 2015, l'Australie a gagné, complètement.

Le tribunal a décidé que Philip Morris n'était pas une société de Hong Kong et avait transféré la propriété de ses opérations australiennes à Hong Kong afin de profiter de la disposition ISDS.

Et c'est là que les choses en sont restées jusqu'à la fin du mois dernier, lorsqu'une demi-décennie plus tard, une demande d'accès à l'information a révélé combien la victoire de l'Australie lui a coûté.

Les frais juridiques externes et les frais d'arbitrage de l'Australie se sont élevés à près de 24 millions de dollars australiens. Il est probable qu'il ait eu à supporter des coûts internes importants dans les services de santé, procureurs généraux et affaires étrangères et commerce en plus des 24 millions de dollars australiens.

Même si Philip Morris a vu son affaire rejetée au motif qu'il s'agissait d'un abus de procédure, il n'aura à payer que la moitié des frais de l'Australie.

…même si vous gagnez

Il y a maintenant 942 cas ISDS connus, avec des nombres croissants contre les lois sur la santé et l'environnement, y compris les lois pour lutter contre le changement climatique.

Les lois australiennes sur l'emballage neutre du tabac ont été recommandées par l'Organisation mondiale de la santé et conçues pour réduire le nombre de jeunes qui deviennent de nouveaux fumeurs. Les recherches ont montré que les jeunes étaient attirés par les images glamour sur l'emballage, et que l'emballage neutre pourrait réduire l'attrait.

La loi sur l'emballage neutre du tabac a été adoptée avec un soutien bipartite en 2011. Les compagnies de tabac ont répondu par un barrage de stratégies pour faire obstruction à la loi. Ils ont réclamé des milliards de dollars d'indemnisation à la Haute Cour, et a aidé d'autres gouvernements à régler un différend avec l'Australie au sein de l'Organisation mondiale du commerce.

Et ils sont secrets

Jusqu'à présent, la perte du tribunal mis en place en vertu des dispositions du RDIE était un secret. Il a été occulté lors de la publication de la décision initiale sur les coûts en 2017.

Les tribunaux ISDS ont des normes de transparence notoirement inférieures à celles des tribunaux nationaux, mais les chiffres des coûts ont été publiés dans d'autres affaires ISDS. Le refus de les révéler était un nouveau creux dans le secret. Les organismes communautaires ont soutenu que les contribuables avaient le droit de savoir.

Le premier cas de FOI à révéler les coûts, lancé par le sénateur Nick Xenophon et poursuivi par le sénateur Rex Patrick, a conduit le gouvernement australien à publier des chiffres internes du gouvernement en 2018 qui montraient des factures pour les frais juridiques externes de 39 millions de dollars australiens.

Le gouvernement a ensuite affirmé que les 39 millions de dollars australiens couvraient l'affaire ISDS, la contestation antérieure devant la Haute Cour et l'affaire de l'Organisation mondiale du commerce. Il a refusé de révéler les frais juridiques spécifiques de l'ISDS et quel pourcentage du total des frais avait été attribué à l'Australie.

L'affaire FOI la plus récente sur les coûts ISDS, lancé en 2017 par une publication légale, Il a fallu encore deux ans pour révéler en février que les coûts s'élevaient à près de 24 millions de dollars australiens, mais les contribuables australiens n'en ont reçu que la moitié.

Cette décision renforce les arguments contre les dispositions du RDIE. L'Australie pouvait se permettre de défendre l'affaire, mais 12 millions de dollars australiens représentent toujours une perte pour les contribuables qui auraient pu être dépensés pour la santé ou d'autres services communautaires.

D'autres pays les suppriment progressivement

C'est un coût que les pays les plus pauvres ne peuvent tout simplement pas se permettre. L'Uruguay n'a pu défendre sa réglementation sur le tabac contre une affaire Philip Morris ISDS que parce que la Fondation Bloomberg a financé ses frais juridiques.

Face au nombre croissant de cas ISDS, Inde, L'Afrique du Sud et l'Indonésie ont annulé les accords ISDS sans impact négatif sur les investissements.

L'UE exclut l'ISDS de ses accords actuels, y compris l'ALE UE Australie en cours de négociation, mais poursuit des propositions à plus long terme mais tout aussi controversées pour un tribunal multilatéral des investissements. Les États-Unis et le Canada ont exclu le RDIE de l'Accord de libre-échange nord-américain révisé.

Mardi cette semaine, l'Australie et Hong Kong ont signé un accord de libre-échange et un nouvel accord d'investissement, qui continuera d'inclure l'ISDS.

Le gouvernement prétend qu'il dispose de plus de garanties pour les modifications des lois sur la santé publique que l'ancienne qu'il remplace. Il exclut spécifiquement la réglementation du tabac et la réglementation relative à Medicare, le Régime d'Assurances Pharmaceutiques, la Therapeutic Goods Administration et le régulateur de la technologie génétique.

Mais la nécessité de ces exceptions spécifiques suggère que les garanties générales des réglementations d'intérêt public sont inefficaces. Ils n'empêcheraient pas que des poursuites soient intentées contre l'Australie pour des réglementations sur l'énergie ou le changement climatique ou des modifications des lois sur les relations industrielles.

L'Australie devrait exclure l'ISDS des négociations commerciales en cours, et le retirer des accords existants. Le gouvernement de coalition soutient toujours l'ISDS, mais le Labour s'est engagé à l'interdire et à le retirer des accords que nous avons, tout comme l'Alliance des Verts et du Centre.

Il faudra une pression continue de la communauté pour s'assurer que cela se produise réellement si le gouvernement change lors des prochaines élections.

Cet article est republié à partir de The Conversation sous une licence Creative Commons. Lire l'article original.