Alors que les objets numériques sous la forme de NFT ont explosé en popularité et en valeur au cours de la dernière année, les maux de tête et les complications juridiques ont également explosé.

Nike est devenue la dernière entreprise à intenter une action en justice à ce sujet jeudi, en poursuivant la plateforme d'achat StockX pour avoir créé et commercialisé des NFT avec son logo et sa marque.

Il fait suite à un procès intenté le mois dernier par la marque de luxe française Hermès contre l'artiste Mason Rothschild, qui a vendu aux enchères 100 "MetaBirkins" - un "hommage" numérique au célèbre sac Birkin de la marque - certains pour des dizaines de milliers de dollars.

Ces cas peuvent-ils réussir ?

L'affaire Hermès pourrait aller dans les deux sens, a déclaré l'avocate Annabelle Gauberti, dont le cabinet Crefovi est spécialisé dans les industries créatives.

Rothschild a fait valoir qu'il est protégé par le premier amendement en tant qu'artiste, ce qui est souvent valable devant les tribunaux américains.

En Europe aussi :Gauberti a rappelé l'exemple d'une affaire d'il y a dix ans dans laquelle Louis Vuitton avait perdu dans ses tentatives pour empêcher un artiste néerlandais de placer l'un de ses sacs sur une photo d'un réfugié du Darfour.

"La défense" d'utilisation équitable "fonctionne bien, en particulier dans la législation britannique et américaine, dans laquelle un artiste peut utiliser un mot ou un produit de marque pour faire valoir un point ou comme parodie", a déclaré Gauberti.

Mais elle a dit que Rothschild pourrait avoir du mal à convaincre un juge que son travail avait un mérite artistique.

"Il est difficile de voir à première vue quel message il essaie de faire passer à part le fait qu'il veut gagner beaucoup d'argent, donc ça va demander beaucoup de travail à son équipe juridique", a-t-elle déclaré.

L'affaire Nike est une affaire plus directement commerciale, puisque StockX n'a ​​jamais prétendu que ses NFT étaient une forme d'art.

Mais il reste à voir comment le droit des marques résiste dans le domaine numérique.

"L'étendue de ces protections dans le monde numérique ainsi que les recours qui peuvent être accordés restent à explorer", a écrit l'avocate Danielle Garno dans une note d'information pour Lexology.

Les NFT devraient-ils être traités différemment de l'art physique ?

Dans sa réponse à Hermès, publiée sur Twitter, Rothschild a comparé ses MetaBirkins aux célèbres peintures de soupe Campbell d'Andy Warhol.

"Le fait que je vende l'art en utilisant des NFT ne change rien au fait que c'est de l'art", a-t-il écrit dans une réponse publiée sur Twitter.

Cependant, Edward Lee du Chicago-Kent College of Law a déclaré à Bloomberg Law que la comparaison Warhol n'était pas parfaite puisque la Campbell Soup Co. n'était jamais susceptible de se lancer dans la vente de peintures, alors qu'Hermès pourrait bien choisir de créer ses propres NFT.

La technologie peut également semer la confusion, car un NFT n'est en fait qu'un reçu de propriété, plutôt que la chose elle-même.

"Beaucoup de gens supposent que, lorsque vous parlez d'un NFT, le contenu du NFT est à l'intérieur du jeton, ce qui n'est pas le cas, et parce que ce n'est pas le cas, il n'y a pas de reproduction non autorisée", a déclaré Primavera De Filippi, co-auteur de " La blockchain et la loi", a déclaré le magazine Business of Fashion.

Que peuvent faire les entreprises pour se protéger ?

Hermès a exigé que Rothschild retire et détruise ses MetaBirkins, et au moins une plateforme NFT, OpenSea, a déjà accepté de les retirer de la vente.

Mais Gauberti a déclaré que l'application de la loi en ligne était très délicate.

"Même si les poursuites sont couronnées de succès, comment poursuivre le type qui a déjà acheté l'article ou empêcher qu'il ne soit vendu aux enchères secondaires ? C'est le Far West en termes d'application en ligne", a-t-elle déclaré.

La meilleure option, a-t-elle dit, est que les marques devancent les imitateurs et dominent l'espace avec des NFT "officiels".

C'est exactement ce que Nike a fait en acquérant RTFKT, une société spécialisée dans la conception de baskets numériques, en décembre.

"Une attaque solide est la meilleure défense", a déclaré Gauberti.

"Pour le moment, beaucoup de ces marques sont sur la clôture (sur la création de leurs propres NFT) parce que leurs produits de base sont physiques, et ils surveillent toujours l'espace pour voir si le métaverse va vraiment décoller."