"Le charbon est mort."

Ce ne sont pas les mots d'un militant de Greenpeace ou d'un politicien de gauche, mais de Jim Barry, le chef mondial du groupe d'investissement dans les infrastructures chez Blackrock, le plus grand gestionnaire d'actifs au monde. Barry a fait cette déclaration en 2017, mais l'écriture est sur le mur depuis plus longtemps que cela.

Les banques le savent, c'est pourquoi ils sont de moins en moins disposés à souscrire de nouvelles mines de charbon et centrales électriques. Les syndicats et les charbonniers le savent, c'est pourquoi ils exigent une transition juste et de nouvelles opportunités d'emploi dans l'économie propre. Même les grandes sociétés minières diversifiées se retirent du commerce du charbon.

Les seuls qui semblent être restés dans le déni sont le président Donald Trump et des sociétés minières non diversifiées comme Westmoreland Coal. La firme basée à Denver a fait un mauvais pari en 2013 lorsqu'elle a acheté cinq mines de charbon en Alberta. Maintenant, il veut que les contribuables canadiens paient pour son erreur.

Élimination progressive du charbon en Alberta

Il y a trois ans, Le Nouveau Parti démocratique (NPD) de l'Alberta s'est engagé dans ce que certains ont décrit comme « le plan climatique le plus ambitieux en Amérique du Nord à ce jour ». Outre l'élaboration d'un prix du carbone à l'échelle de l'économie, la province élimine progressivement l'électricité au charbon d'ici 2030. Sans l'infrastructure pour exporter le charbon, le plan climat a également entraîné une élimination de facto de l'extraction locale de charbon thermique.

Pour assurer l'adhésion au plan, les grandes entreprises de services publics de la province ont reçu des « paiements de transition » pour faciliter le passage au gaz et aux énergies renouvelables. Westmoreland n'a pas reçu de document du gouvernement, car les charbonnages n'ont aucun rôle à jouer dans la transition énergétique. L'entreprise, qui a déposé en octobre une demande de mise en faillite pour ses investissements aux États-Unis, ne pense pas que ce soit juste.

Le chapitre sur l'investissement de l'ALENA

Parce que Westmoreland est une entreprise américaine, il peut s'appuyer sur l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) pour se protéger d'un traitement « injuste ». L'ALENA permet à un investisseur étranger d'utiliser un processus connu sous le nom de « règlement des différends entre investisseurs et États » (ISDS) lorsqu'une action gouvernementale nuit d'une manière ou d'une autre à ses activités.

L'ISDS permet aux investisseurs étrangers de contourner les tribunaux locaux et de porter des demandes d'indemnisation monétaire devant un tribunal international. Le système n'est pas unique à l'ALENA; on le trouve dans d'autres accords commerciaux comme l'Accord global et progressif de partenariat transpacifique (CPTPP) et des milliers de traités d'investissement bilatéraux (connus sous le nom d'Accords de promotion et de protection des investissements étrangers au Canada).

L'ISDS est extrêmement controversé. Des inquiétudes ont été exprimées par un large éventail d'acteurs concernant à la fois le processus d'ISDS, et la manière dont le système peut porter atteinte au droit souverain des États de réglementer pour protéger la santé publique, les droits de l'homme et l'environnement.

Plus de 900 dossiers ISDS ont été lancés par des investisseurs depuis le début des années 1990, dont 27 contre le Canada qui ont jusqu'à présent coûté aux contribuables canadiens au moins 315 millions de dollars. Il y a un différend en cours qui concerne l'interdiction de la fracturation du gaz au Québec, mais la revendication de Westmoreland est la première portée en relation avec une politique explicitement conçue pour lutter contre le changement climatique.

Westmoreland soutient qu'une partie de la raison pour laquelle elle a investi au Canada en 2013 était de diversifier ses avoirs en réponse au risque réglementaire. À l'époque, l'administration Obama prenait des mesures dans le cadre du Clean Power Plan pour réduire la dépendance des services publics américains vis-à-vis du charbon. L'incapacité de l'entreprise à anticiper une action réglementaire similaire de la part de son voisin du nord est remarquable.

Un champ de bataille clé

Si les gouvernements réagissent de manière appropriée à l'alerte urgente émise par le Groupe d'experts intergouvernemental sur l'évolution du climat (GIEC) en octobre, les efforts pour éliminer progressivement les combustibles fossiles devront s'intensifier considérablement et rapidement. Nous devrions nous attendre à ce que l'industrie combatte ces efforts par divers moyens. L'ISDS pourrait devenir un champ de bataille clé.

L'Accord États-Unis-Mexique-Canada (USMCA ou CUSMA, selon qui en parle), qui peut remplacer l'ALENA (il a été signé, mais n'a pas été ratifié), ne conserve pas le processus de RDIE entre le Canada et les États-Unis.

Bien que ce soit une bonne nouvelle à long terme, certains ont suggéré qu'il y aurait une « ruée de dépôts » avant l'expiration de l'accès à l'ISDS pour les investisseurs déjà établis (trois ans après l'entrée en vigueur de l'USMCA). Le Canada sera également exposé à des réclamations d'investisseurs en vertu d'autres accords tels que le PTPGP et l'Accord économique et commercial global entre le Canada et l'Union européenne (AECG).

Autres pays, pays particulièrement pauvres, sont confrontés à un risque encore plus élevé de réclamations ISDS et disposent de beaucoup moins de ressources pour les combattre. Il est à noter que les grandes compagnies pétrolières ont conservé un certain accès à l'ISDS contre le Mexique dans l'USMCA, après avoir fait pression pour cela.

Un climat de peur ?

Si le cas de Westmoreland est soumis à l'arbitrage, cela n'aura pas de répercussions directes sur la politique climatique de l'Alberta. Un tribunal d'investissement ne peut exiger du gouvernement provincial qu'il annule l'élimination progressive du charbon; il ne peut qu'accorder à la société des dommages-intérêts. Westmoreland demande 470 millions de dollars américains. C'est le gouvernement fédéral, plutôt qu'en Alberta, qui aurait à verser une indemnité à Westmoreland si la réclamation de la société était accueillie. Cependant, L'Ontario a accepté de payer le prix dans une récente affaire de l'ALENA.

Ce qui est plus préoccupant que tout paiement potentiel, c'est que la poursuite de Westmoreland pourrait entraver les efforts visant à mettre en œuvre des plans similaires pour lutter contre le changement climatique dans d'autres juridictions.

Le « froid réglementaire » est un phénomène qui a été observé dans plusieurs juridictions à travers le monde. Un exemple notable est la décision du gouvernement néo-zélandais de retarder l'introduction d'une législation exigeant l'emballage neutre des produits du tabac jusqu'à ce que l'Australie ait gagné son procès ISDS contre la compagnie de tabac Philip Morris International. Ce retard de l'action réglementaire, par crainte d'un litige coûteux, a peut-être coûté des vies.

Comme l'ont démontré les récents incendies de forêt et les inondations, les retards dans l'action pour lutter contre le changement climatique peuvent également être mortels.