Même les opposants les plus farouches à l'avortement ont hésité une fois à dire que la loi devrait obliger une femme à poursuivre une grossesse mettant sa vie en danger. Mais depuis que la Cour suprême a renversé Roe c. Wade le mois dernier, l'élimination des exceptions à la "vie de la mère" dans les interdictions d'avortement n'est plus considérée comme politiquement impensable.

La semaine dernière, le procureur général du Texas, Ken Paxton, a poursuivi le gouvernement fédéral après que le ministère de la Santé et des Services sociaux a rappelé que les médecins qui pratiquent des avortements dans le cadre des soins d'urgence pour une mère sont protégés contre les poursuites pénales en vertu de la loi fédérale, même dans les États où le procédure a été interdite. Tout hôpital qui empêcherait les médecins de pratiquer un avortement d'urgence perdrait son financement fédéral, a averti l'agence. Le ministère de la Justice a formé un groupe de travail sur les droits reproductifs pour surveiller et évaluer la législation des États concernant les soins reproductifs, y compris l'avortement et l'accès à la contraception.

La Gazette a interrogé deux experts en droit de la reproduction sur le procès au Texas et sur la définition d'une urgence sanitaire. I. Glenn Cohen est professeur de droit James A. Attwood et Leslie Williams à la Harvard Law School et directeur de la faculté du Petrie-Flom Center for Health Law Policy, Biotechnology, and Bioethics. Alicia Ely Yamin est chargée de cours à HLS, chercheuse principale sur la santé et les droits mondiaux au Petrie-Flom Center et conseillère principale sur les droits de l'homme et la politique de santé chez Partners In Health. Les entretiens ont été modifiés pour plus de clarté et de longueur.

Questions/réponses :Glenn Cohen et Alicia Ely Yamin

GAZETTE :D'autres États devraient se joindre au procès du Texas et/ou contester d'autres efforts fédéraux d'application de la loi. Où cela pourrait-il mener ?

COHEN:Le tribunal de district rendra une décision dans le procès du Texas. Celui qui perd est susceptible de faire appel au cinquième circuit. Bien sûr, chaque problème est différent, mais le cinquième circuit est probablement l'un des tribunaux les plus avantageux pour le type d'argument du Texas.

Si le Texas gagne dans le cinquième circuit, il appartiendra à l'administration Biden de décider de demander ou non un certiorari à la Cour suprême. Étant donné qu'il s'agit d'un élément important des plans de l'administration pour protéger l'avortement, il est probable qu'ils le poursuivraient devant la Cour suprême dans une telle circonstance, même si leurs chances de succès ne sont pas grandes, mais il y a toujours un risque d'un mauvais décision du tribunal pour eux ayant des conséquences collatérales pour les autres programmes qu'ils mettent en œuvre. Si le Texas perd dans le cinquième circuit, il semble très probable, compte tenu de son succès antérieur devant la Cour suprême, qu'il demandera un certiorari.

GAZETTE :Quelles sont les principales questions ou problèmes juridiques qui peuvent surgir de ce débat sur la vie de la mère d'exception ?

YAMIN:Je m'attendrais à ce qu'il y ait des questions sur la définition de ce qui constitue une urgence et sur l'imminence de la menace pour la vie de la personne enceinte. Mais je m'attendrais également à ce qu'il y ait des questions sur qui décide du processus pour déterminer si les États mettront désormais en vigueur des protocoles qui disent qu'il doit y avoir une sorte de comité dans chaque établissement, de sorte que les médecins individuels n'ont pas le pouvoir de prendre cette décision en relation avec leurs propres patients. Il peut y avoir plusieurs médecins qui doivent décider - peut-être qu'un juge doit décider ? Nous ne savons pas. Mais toutes ces choses ont été essayées dans différents pays.

Les médecins ont beaucoup à jouer dans la prise d'une décision qui pourrait entraîner la suspension de leur permis ou le mettre en danger. Tous les effets dissuasifs finissent par armer les systèmes de santé contre les femmes et les personnes aptes à la grossesse. Lorsque les prestataires évaluent s'ils doivent ou non faire quelque chose, le rapport risque-récompense opère vraiment au détriment des personnes qui demandent des avortements. Parce qu'à moins que le prestataire ne soit un champion de la justice reproductive des femmes, il n'y a aucun avantage à prendre des risques.

GAZETTE :Des termes tels que "la vie de la mère", "l'urgence" et les "soins raisonnables" sont-ils des questions de droit bien établi ou pourraient-ils être contestés et redéfinis par les législatures État par État ?

COHEN :Les termes, les tests et la jurisprudence varient considérablement d'un État à l'autre. Dans certains États, les choses sont plus claires dans la façon dont la loi est rédigée. Dans certains États, une déférence importante a traditionnellement été accordée au jugement des médecins, et dans certains États, plusieurs médecins doivent être d'accord. Je m'attendrais à ce que les litiges émergent d'abord dans les États qui (1) deviennent plus restrictifs en matière d'avortement, (2) ont un langage législatif moins clair et (3) où, dans le passé, il y a eu plus de respect pour les jugements des médecins. Mais il est trop tôt pour le dire.

GAZETTE :L'Organisation mondiale de la santé définit "la vie de la mère" comme des conditions qui affectent soit la santé physique, soit la santé mentale. Mais c'est une définition large que tous les pays ne partagent pas…

YAMIN :Nous avons entendu certains législateurs ici dire qu'ils veulent éliminer l'exception pour la santé mentale, ce qui ouvrirait une grande échappatoire. Cela a été interprété de diverses manières par différents tribunaux à travers le monde et a été profondément contesté, même lorsqu'il y a des questions d'éventuelles idées suicidaires. Some courts have a kind of temporal rule, where if the woman is suicidal and might kill herself during the pregnancy, then it becomes part of physical health. But in other places, courts have been unwilling to extend "health" to mental health concerns and that, of course, is very concerning.

GAZETTE:With potential circuit conflicts and an array of knock-on effects that are likely to occur when state laws vary so widely, how likely is the Supreme Court to consider challenges to foundational matters like interstate commerce and Americans' freedom to travel within the U.S.?

COHEN:The cases that are most likely to make it up to the court in the near future are going to be about pre-emption. Both the Texas case and then other cases about whether the approval by FDA and REMS [Risk Evaluation and Mitigation Strategy] around mifepristone [oral abortion medication] pre-empt contrary state laws that restrict medical abortion. Circuit splits are possible, but it will depend in part on whether conflicting precedent emanates from the circuits quickly or whether the Supreme Court reaches out to decide the matter before they do.

Questions about travel to other states may come in the future but would depend on a state first taking an aggressive stand on prohibiting travel for abortion or seeking to apply extraterritorially its criminal law on abortion to conduct partially in another state. Justice Kavanaugh's Dobbs concurrence signaled he thought interstate travel for abortion was constitutionally protected, but it is less clear if his statement encompasses the question of extraterritorial application of state law. Kavanaugh plus the three more liberal justices would not be enough to resolve the case in favor of interstate travel, but it is possible that restricting going out of state for an abortion would be a bridge too far for Chief Justice Roberts at least.

GAZETTE:The U.S. is just now wading into this politically fraught area of reproductive law. How has this issue played out internationally?

YAMIN:In international law where there are "exceptions to criminalization," sometimes they preserve a right to abortion in cases that affect the life or threaten the health of the pregnant person, and sometimes, in cases of rape or incest. Sometimes those exceptions apply in cases of congenital anomalies inconsistent with life. Virtually all abortion bans around the world, with very few exceptions, have what's called an indication or exception to criminalization to preserve the life of the woman. That has been interpreted variously by courts, say the European Court of Human Rights, in different ways. In some countries, it is defined. For example, if it is an ectopic pregnancy, if the woman has a cervical cancer, if the woman has pre-eclampsia, which is an obstetric emergency that requires delivery immediately. In some cases, it has not been defined in legislation, and courts like the European Court of Human Rights don't view it as appropriate for courts to be weighing in and making those determinations. Those are determinations generally made by the person's own physician or an emergency room physician.

GAZETTE:Should a majority of U.S. states make no abortion exception for the mother's life, what kind of company would we be keeping globally?

YAMIN:Just a few countries:Somalia, El Salvador, Nicaragua, Malta. Sierra Leone just decriminalized abortion because their law, which had been imposed in 1861, was considered to be an outdated, colonialist rule. We'd be in the company of very few and not democratic states and completely out of line with international law and trends in comparative law. + Explorer plus loin

If woman's life is in danger, doctors must offer abortion:Biden administration

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