Le 27 juin, L'administrateur de l'Environmental Protection Agency, Scott Pruitt, a signé une proposition de règlement annulant la « règle de l'eau propre » de l'administration Obama. Ce règlement vise à préciser quels flux, des lacs, les zones humides et autres plans d'eau sont protégés par la Clean Water Act.

L'EPA a développé la Clean Water Rule pour tenter de résoudre l'incertitude créée par une décision fracturée de la Cour suprême de 2006, Rapanos c. États-Unis. L'arrêt Rapanos a causé une grande confusion quant aux eaux couvertes, créer de l'incertitude pour les agriculteurs, les promoteurs et les groupes de conservation. Les efforts pour le clarifier par le biais d'orientations informelles ou d'une action du Congrès ont échoué, et l'EPA a agi sous la pression croissante de divers milieux, dont certains membres du tribunal.

En tant que procureur général de l'Oklahoma, Pruitt a poursuivi sans succès pour tuer la règle, qu'il a appelé « le plus grand coup porté aux droits de propriété privée que l'ère moderne ait connu ». Maintenant, il cherche à accomplir par voie administrative ce qu'il n'a pas réussi à obtenir devant les tribunaux. Cependant, il fait face à un défi de taille de la part des partisans de la règle, et les tribunaux ne peuvent pas accepter ses arguments pour rayer une règle des livres.

Plaidoyer pour le changement

En vertu de la loi sur la procédure administrative, les agences fédérales doivent suivre des étapes spécifiques lorsqu'elles cherchent à établir ou à abroger un règlement. Ces procédures visent à établir l'efficacité, cohérence et responsabilité. Pour promouvoir l'équité et la transparence, la loi exige que le public ait la possibilité de faire des commentaires sur les règles proposées avant qu'elles n'entrent en vigueur.

La Clean Water Rule est née d'un vaste processus d'élaboration de règles qui a comporté plus de 400 réunions avec l'État, les responsables tribaux et locaux et de nombreuses parties prenantes représentant les entreprises, organisations environnementales et de santé publique. Il a généré plus d'un million de commentaires, dont la plupart appuyaient la règle.

Ce processus a été précédé d'une évaluation scientifique complète examinée par des pairs qui a synthétisé plus d'un millier d'études documentant l'importance des petits cours d'eau et des zones humides pour la santé des grandes rivières, lacs et estuaires. Selon une fiche d'information de 2015, qui a été effacé du site Web de l'EPA mais qui est archivé ici, la règle protège les cours d'eau dont environ un Américain sur trois dépend pour son eau potable.

Pour annuler la règle de l'eau propre, L'EPA devra passer par le même processus d'avis et de commentaires. La proposition de Pruitt d'abroger la règle sera publiée dans le Federal Register dans un proche avenir. A partir de cette date, le public n'aura que 30 jours pour déposer des commentaires écrits par voie électronique. (Normalement, les périodes de commentaires publics durent 60 jours, et la Clean Water Rule a été ouverte aux commentaires pendant 120 jours.)

L'EPA doit ensuite examiner et répondre aux commentaires, apporter les modifications qu'il juge nécessaires et publier un règlement définitif. Les parties ayant qualité pour agir peuvent alors contester la règle finale, bien qu'il y ait une question quant à savoir quel tribunal sera compétent pour les entendre. La Cour suprême doit entendre les arguments sur cette question à l'automne. Dans les défis de pesée, la question clé à laquelle le tribunal doit répondre est de savoir si l'action de l'EPA est « arbitraire et capricieuse, " ce qui signifie que l'agence n'a pas pris en compte les aspects importants du problème ou expliqué son raisonnement.

Dans une décision décisive de 1983, la Cour suprême a statué qu'une agence doit fournir une « analyse motivée » lorsqu'elle abroge une règle adoptée par une administration précédente. Le tribunal a reconnu que les agences ont un certain pouvoir discrétionnaire pour changer de direction en réponse à des circonstances changeantes. Cependant, il a noté que "les forces du changement ne pointent pas toujours ou nécessairement dans le sens de la déréglementation". Plus loin, le tribunal a déclaré qu'une décision d'abroger une règle serait arbitraire et capricieuse si elle offre une explication "qui va à l'encontre de la preuve devant l'agence".

Pruitt affirme que son abrogation " n'a pas besoin d'être fondée sur un changement de faits ou de circonstances, " citant une opinion de 2009 du juge Antonin Scalia. Mais à mon avis, Pruitt lit trop dans cette décision, qui soutenait simplement qu'une agence ne faisait pas l'objet d'un « examen minutieux » – c'est-à-dire, une barre très haute – lors du changement de politique, mais doit encore "montrer qu'il y a de bonnes raisons à la nouvelle politique". Comme l'a fait remarquer le juge Breyer, dissidente dans la même affaire, "Où est-ce que, et pourquoi, la loi sur la procédure administrative accorde aux agences la liberté de modifier des politiques importantes sur la base de rien de plus que des considérations politiques ou même des caprices personnels ? »

Pruitt a-t-il de bonnes raisons ? Considérons-les.

Réparer ou remplacer ?

Dans son projet de proposition, Pruitt plaide pour l'abrogation de la Clean Water Rule parce qu'elle ne rend pas suffisamment hommage aux principes du fédéralisme énoncés à l'article 101 (b) de la Clean Water Act, dans lequel le Congrès exprime une politique de « reconnaître, préserver et protéger les responsabilités premières et les droits des États de prévenir, réduire et éliminer la pollution. plus loin, qu'il n'affectera pas « les relations entre le gouvernement national et les États ».

Lequel est-ce? Soit l'abrogation est nécessaire pour rééquilibrer les relations de pouvoir, soit elle ne l'est pas. De plus, ne serait-il pas plus logique d'identifier d'abord comment la règle actuelle empiète sur l'autorité des États et de proposer des changements spécifiques pour les commentaires du public ? Pourquoi jeter le bébé avec l'eau du bain ?

Pruitt soutient également que si les États veulent protéger les eaux plus strictement que la norme fédérale, ils peuvent choisir de le faire. Mais selon une enquête détaillée menée dans 50 États par l'Environmental Law Institute, 36 États « ont des lois qui pourraient restreindre l'autorité des agences d'État ou des localités pour réglementer les eaux non protégées par la loi fédérale sur la propreté de l'eau ».

Selon un rapport de l'Association of State Wetland Managers, seuls 23 États ont des lois qui réglementent directement les activités qui ont un impact sur les zones humides. Le reste dépend de l'autorité prévue par l'article 401 de la Clean Water Act pour assurer la protection des zones humides importantes. Alors que l'acte se rétrécit, ces autorités aussi.

Après avoir abrogé la règle de l'eau propre, Pruitt propose de mener un nouveau processus d'élaboration de règles potentiellement long dans lequel l'EPA et d'autres agences réévalueront quelles eaux sont protégées en vertu de la Clean Water Act. Le président Trump a demandé à Pruitt d'envisager une règle révisée inspirée d'une définition très restrictive proposée par le juge Scalia dans l'affaire Rapanos. Comme je l'ai expliqué ailleurs, le test Scalia n'est pas la norme de contrôle que les tribunaux ont adoptée à la suite de Rapanos, et cela réduirait considérablement la couverture de l'acte par rapport à sa portée historique.

Pruitt dit qu'il est nécessaire d'abroger la Clean Water Rule tandis que l'EPA examine quelles eaux devraient être couvertes par la Clean Water Act. Autrement, il soutient, la Cour suprême peut lever une suspension imposée à la règle par une cour d'appel fédérale, ouvrant un flot de litiges à travers le pays. Mais c'est exactement ce que ferait sa proposition d'abrogation. Le tribunal accepterait probablement la demande de l'EPA de prolonger la suspension pour une période raisonnable afin de permettre à l'EPA d'initier une réglementation complète sur une proposition de révision de la règle.

Verdict :arbitraire et capricieux

Scott Pruitt s'est lancé dans une croisade sur brûlis grâce aux initiatives réglementaires de ses prédécesseurs. Mais les tribunaux commencent à scruter ces mouvements de plus près. Notamment, le DC Circuit vient de décider que Pruitt ne peut pas suspendre une règle de l'ère Obama pour restreindre les émissions de méthane des nouveaux puits de pétrole et de gaz.

Les élections comptent. Mais l'État de droit aussi. Pruitt n'a offert aucune raison impérieuse de justifier l'élimination pure et simple de la règle de l'eau propre. Il y a beaucoup de temps pour une "analyse plus raisonnée" des moyens de protéger la qualité de l'eau du pays.

Cet article a été initialement publié sur The Conversation. Lire l'article original.